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作者：魏佳敏 （上海二中院商事庭法官助理）   來(lái)源：上海二中院

       合同雙方之間達成“背靠背”條款，約定合同價(jià)款支付時(shí)間、金額、方式等以第三方的支付為條件，原本是建筑業(yè)慣例，如今在商事領(lǐng)域中呈普適商業(yè)規則的趨勢。該條款是合同當事人真實(shí)意思表示，不違反法律法規強制性規定，對雙方均有約束力。但在對“背靠背”條款的效力予以認可的同時(shí)應對其適用范圍加以合理規制，以有效避免合同雙方權利義務(wù)嚴重失衡。

案情

       2020年7月3日，某網(wǎng)絡(luò )公司與案外人某銷(xiāo)售公司簽訂《主服務(wù)采購協(xié)議》，約定銷(xiāo)售公司向網(wǎng)絡(luò )公司購買(mǎi)專(zhuān)業(yè)服務(wù)并支付相關(guān)費用。網(wǎng)絡(luò )公司承接該業(yè)務(wù)后將其整體分包給某文化傳播公司，雙方簽訂《服務(wù)合同》約定網(wǎng)絡(luò )公司指定文化傳播公司承接其客戶(hù)項目，網(wǎng)絡(luò )公司分次支付文化傳播公司款項，網(wǎng)絡(luò )公司每次收到銷(xiāo)售公司對應項目的相應款項且收到文化傳播公司開(kāi)具相對應金額的增值稅專(zhuān)用發(fā)票后，1個(gè)月內支付相應的款項。2021年4月25日，銷(xiāo)售公司確認案涉項目已驗收完畢，并要求網(wǎng)絡(luò )公司開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票。同年4月29日，文化傳播公司向網(wǎng)絡(luò )公司告知其驗收結果，并提交項目驗收終版材料。同日，網(wǎng)絡(luò )公司向銷(xiāo)售公司開(kāi)具了增值稅專(zhuān)用發(fā)票。之后文化傳播公司向網(wǎng)絡(luò )公司開(kāi)具了增值稅專(zhuān)用發(fā)票。同年7月5日至8月18日，文化傳播公司持續向網(wǎng)絡(luò )公司催要案涉服務(wù)費，網(wǎng)絡(luò )公司提出其在積極向銷(xiāo)售公司催討。同年9月30日，網(wǎng)絡(luò )公司向銷(xiāo)售公司發(fā)送了催款函，要求對方在收到函件后3日內支付案涉款項。同年10月9日，網(wǎng)絡(luò )公司以銷(xiāo)售公司為被告向法院提起訴訟。同年12月22日，法院就該案出具調解書(shū)。后因銷(xiāo)售公司未履行上述調解書(shū)確定的付款義務(wù)，網(wǎng)絡(luò )公司向法院申請強制執行。但在執行程序中，法院未發(fā)現被執行人有其他可供執行的財產(chǎn)，申請執行人也未提供被執行人其他可供執行的財產(chǎn)線(xiàn)索，并同意終結本次執行程序。文化傳播公司遂提起本案訴訟，要求網(wǎng)絡(luò )公司支付服務(wù)費尾款及逾期付款違約金。

裁判

       一審法院認為，網(wǎng)絡(luò )公司積極促成其與銷(xiāo)售公司之間付款條件的成就，并不存在故意阻止條件成就的行為，故案涉合同約定的網(wǎng)絡(luò )公司付款條件尚未成就，駁回了文化傳播公司的全部訴訟請求。文化傳播公司不服，提出上訴。上海二中院經(jīng)審理后認為，網(wǎng)絡(luò )公司分次支付文化傳播公司服務(wù)費是意思自治的結果，雙方應予遵循。網(wǎng)絡(luò )公司未有明顯怠于向銷(xiāo)售公司主張服務(wù)費的過(guò)錯行為，銷(xiāo)售公司對網(wǎng)絡(luò )公司的付款義務(wù)已由另案生效法律文書(shū)予以確定，網(wǎng)絡(luò )公司應當就其對文化傳播公司的付款義務(wù)也有所預期與安排。之后，銷(xiāo)售公司未依照前述案件的調解書(shū)履行付款義務(wù)，而網(wǎng)絡(luò )公司對該債權經(jīng)申請強制執行后仍未獲得清償，此時(shí)銷(xiāo)售公司已處于不能正常履行付款義務(wù)的狀態(tài)。從平衡合同雙方權利義務(wù)的角度，上海二中院認為，網(wǎng)絡(luò )公司向銷(xiāo)售公司催討服務(wù)費并因此進(jìn)入訴訟、執行程序所經(jīng)歷的時(shí)間，是文化傳播公司基于《服務(wù)合同》付款約定而應當作出的時(shí)間利益讓渡。故在該時(shí)間區段之內，不應當認定網(wǎng)絡(luò )公司出現違反合同付款義務(wù)的情形；在上述時(shí)間區段之后，網(wǎng)絡(luò )公司要求文化傳播公司繼續等待銷(xiāo)售公司完成支付行為才能取得案涉貨款，不具合理性。綜上，上海二中院改判網(wǎng)絡(luò )公司向文化傳播公司支付服務(wù)費85萬(wàn)余元以及逾期利息。

評析

       存在上下游交易的商事主體之間，為轉移支付風(fēng)險、減輕資金壓力，負有金錢(qián)給付義務(wù)的一方（下稱(chēng)中間方）往往與受領(lǐng)金錢(qián)一方（下稱(chēng)下游方）約定，合同價(jià)款支付時(shí)間、金額、方式以上游方（下稱(chēng)第三方）支付為條件，此即“背靠背”條款。本文以“背靠背”條款的效力與性質(zhì)認定入手，結合本案對該條款的嚴格規制，進(jìn)一步探究其具體適用。

       一、“背靠背”條款的效力認定

      “背靠背”條款原則上應作有效認定，主要從契約自由基本原則、商事行為基本特征等以下幾個(gè)方面辨析“背靠背”條款的效力。

      （一）“背靠背”條款不違反公平原則

       從該條款發(fā)展沿革來(lái)看，在發(fā)源地建筑行業(yè)中，根據《建筑法》，總承包人與分包人就建設工程的質(zhì)量對發(fā)包人負連帶責任，即共擔風(fēng)險，“背靠背”條款的存在正好滿(mǎn)足了總承包人與分包人共擔發(fā)包人拒付或延付工程款風(fēng)險的需要。因此符合建設工程風(fēng)險共擔的本質(zhì)?；氐揭员景笧榇淼钠胀ㄉ淌潞贤?，該條款的簽訂是基于中間方與下游方的真實(shí)意思表示，不存在欺詐、脅迫和乘人之危等情形，該條款設置的本意不在于免除中間方的支付款項的義務(wù)，而是下游方與中間方關(guān)于共擔資金壓力與期限風(fēng)險的合意，系雙方自由選擇，并未不合理地減輕中間方責任。

      （二）“背靠背”條款不違反合同相對性原則

       合同相對性原則的內涵在于僅對締約雙方產(chǎn)生約束力，而不對合同以外的第三人發(fā)生效力，并體現在主體相對性、內容相對性和責任相對性三個(gè)方面。第一，從合同主體出發(fā)，中間方與下游方互為合同相對方，第三方并未作為合同主體納入到中間方與下游方之間的合同之中。第二，關(guān)于內容相對性方面，“背靠背”條款并未給第三方設置權利和義務(wù)，僅約定中間方與下游方之間的權利義務(wù)。第三，考慮到責任相對性，下游方并不能跳過(guò)中間方直接向第三方主張權利，同理，第三方對下游方也不享有合同請求權。即使在責任限制型“背靠背”條款情形下，即第三方尚未履行付款義務(wù)，中間方可相應后延對下游方的付款義務(wù)，但該責任限制約定并不終局免除中間方的付款責任。

      （三）“背靠背”條款不屬于格式條款

       是否將“背靠背”條款認定為格式條款，最關(guān)鍵的是需先行認定中間方是否盡到合理的提示和注意義務(wù)。根據雙方簽訂合同的意思自治，下游方已明確知悉該項條款的真實(shí)內核即部分排除其合同權利或限制他方責任，但該項內容是雙方協(xié)商并最終接受的結果。對于下游方而言，其并非只能選擇接受而無(wú)法修改變更該項條款，換言之，雙方締約地位平等，下游方在合同簽訂過(guò)程中也并非處于附從地位，在信息充分披露的情況下依舊屬于合同訂立自由的范疇，故“背靠背”條款并不屬于格式條款。綜上，“背靠背”條款基于合同雙方真實(shí)意思訂立，不違反法律法規強制性規定，在風(fēng)險共擔的商事自由環(huán)境的大背景下，為了促進(jìn)交易目的的實(shí)現，該條款的適用具有一定合理性，應作有效認定。

       二、“背靠背”條款的性質(zhì)認定

       在認定“背靠背”條款有效的前提下，現有法律體系中仍缺乏對該條款的性質(zhì)界定。本案傾向于附條件生效說(shuō)，第三方履行支付義務(wù)并非必然會(huì )發(fā)生的事，該條件是否能成就、何時(shí)成就均不確定，第三方很可能出現資信問(wèn)題或破產(chǎn)等情形而導致無(wú)力清償，現實(shí)情況的復雜性導致第三方是否能按期支付成為非確定性事件。合同中往往約定為“待收款后付款”，但中間方“收款”這一要件在合同簽訂之初并無(wú)法預見(jiàn)，雙方共同期待第三方依約向中間方支付貨款，但卻存在第三方主觀(guān)或客觀(guān)不向中間方付款的可能性，故識別為附條件條款最為妥當。

       三、“背靠背”條款的規制適用

      “背靠背”條款的存續具有合法性與合理性，但第三方如果不付款，那么中間方是否就可援引該條款抗辯一直不向下游方付款，顯然不合理，這與當事人權利義務(wù)相一致的原則相悖，也造成合同雙方利益的嚴重失衡。為防止中間方濫用優(yōu)勢地位損害下游方的權益，在司法實(shí)踐中處理“背靠背”條款的適用問(wèn)題時(shí)，應在綜合考量合同簽約履約情況、中間方對第三方的權利主張行為以及第三方的客觀(guān)支付能力等多項因素，作區分處理。

      （一）中間方怠于向第三方主張權利

       在“背靠背”條款的適用過(guò)程中，中間方負有向第三方主張款項的義務(wù)，以督促第三方按約履行款項支付義務(wù)。中間方需對其與第三方的結算情況以及第三方支付款項的具體情況承擔舉證責任，同時(shí)需證明自身已積極地向第三方主張權利即作出催討行為，否則難以援引該條款對下游方進(jìn)行抗辯，以對抗實(shí)際下游方的付款請求權。其中，對中間方怠于行使權利的認定應當從嚴，不能僅限于發(fā)送催討函，應參照《民法典》第五百三十五條作同一解釋?zhuān)虚g方需通過(guò)訴訟或仲裁的方式向第三方主張到期債權。若中間方未能舉證證明其已積極向第三方主張付款權利，則認定其對自身權利實(shí)現呈消極狀態(tài)即怠于行使權利，此種情況下“背靠背”條款條件成就，中間方應直接向下游方履行款項支付義務(wù)。

      （二）中間方對第三方存在違約行為

       關(guān)于中間方與第三方簽訂的合同中，雙方均應全面履行合同義務(wù)。但若因中間方的過(guò)錯行為，未履行或未完全履行其對第三方的合同義務(wù)，構成違約，從而導致第三方不予以付款。在此情況下，中間方應當繼續履行合同促成條件的成就，否則應參照《民法典》第一百五十九條，當事人為自己利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經(jīng)成就，中間方不得以第三方未支付貨款為由拒絕履行其對實(shí)際下游方的義務(wù)。如果不對“背靠背”條款作限制適用，則中間方因自身原因導致付款條件未成就，反因其違約行為獲得額外利益，不僅侵犯了實(shí)際下游方的合法權益，也導致雙方權利義務(wù)嚴重失衡。

       （三）第三方履行不能

      “背靠背”條款背后隱藏的本旨在于風(fēng)險共擔，但指的是對履行時(shí)間產(chǎn)生的期限利益風(fēng)險共擔，并非是共同承擔第三方履行不能的風(fēng)險。當中間方已通過(guò)訴訟、仲裁甚至執行的方式積極主張權利，第三方喪失清償能力出現履行不能的情況。正如本案出現執行終本的情形，此時(shí)如果網(wǎng)絡(luò )公司仍以銷(xiāo)售公司未付款作為其對下游方文化傳播公司付款義務(wù)的阻卻事由，事實(shí)上存有突破合同相對性轉嫁違約責任，變相逃避案涉付款義務(wù)的不當目的。此時(shí)可參照《民法典總則解釋》第二十四條類(lèi)比適用，當第三方客觀(guān)不能履行時(shí)，或處于缺乏可執行性的情況時(shí)，所附條件不可能發(fā)生，應認定為未附條件。在此情況下，中間方應直接向下游方付款，否則對下游方的利益保護明顯失衡，有違公平原則。